Drogenhandel: Strafverteidigung in Marbella

Besitz zum Eigenkonsum: die Grenze zur Straflosigkeit

Die Rechtsprechung schließt den Besitz von Drogen, die ausschließlich dem eigenen Konsum oder dem gemeinschaftlichen Konsum unter Abhängigen an einem geschlossenen Ort dienen, von der Strafbarkeit aus, da in diesem Fall das vom Tatbestand geforderte Element der Förderung, Begünstigung oder Erleichterung des Konsums Dritter nicht vorliegt. Die fachtechnische Verteidigung stützt sich in diesem Bereich auf eine Reihe von Indikatoren, die sich in der Gerichtspraxis herausgebildet haben: die Menge der beschlagnahmten Droge im Verhältnis zum nachgewiesenen durchschnittlichen Tageskonsum, das Vorhandensein oder Fehlen von Vertriebsinstrumenten — Präzisionswaagen, Portionierungsmaterial, Dosierungsbeutel —, der Fund von Buchführungsnotizen oder gestückeltem Bargeld sowie die nachgewiesene Eigenschaft des Beschuldigten als Dauerkonsument, wobei das rechtsmedizinische oder toxikologische Gutachten in der Akte entscheidend ist.

Der gemilderte Untertatbestand des Art. 368 Abs. 2 StGB

Art. 368 StGB selbst erlaubt es, angesichts der geringen Bedeutung der Tat und der persönlichen Umstände des Täters die nächstniedrigere Strafe zu verhängen. Es handelt sich um eine gebundene, nicht um eine gnadenweise Ermessensbefugnis, die das gemeinsame Vorliegen einer objektiven Voraussetzung — der geringen Bedeutung der Tat, bewertet anhand der Menge und der Stellung des Beschuldigten in der Vertriebskette — und einer subjektiven Voraussetzung bezüglich seiner persönlichen Umstände erfordert, unter denen die Rechtsprechung besonders die Eigenschaft als Kleinhändler oder „Dealer" auf der letzten Vertriebsstufe berücksichtigt, ohne relevante Vorstrafen und mit eigener Suchtproblematik. Wir arbeiten diesen Untertatbestand systematisch in jedem Verfahren mit geringen Mengen aus, da er häufig den Unterschied zwischen tatsächlicher Freiheitsstrafe und einer aussetzungsfähigen Strafe ausmacht.

Qualifizierte Untertatbestände: erhebliche Menge, Organisation und Schiffe (Art. 369 und 369 bis StGB)

Art. 369 StGB verhängt die nächsthöhere Strafe, wenn unter anderem einer der folgenden Umstände vorliegt: die Einbringung oder Verbreitung des Stoffes in Bildungseinrichtungen, Justizvollzugsanstalten oder Militäreinheiten; der Einsatz Minderjähriger oder von Personen mit veränderten geistigen Fähigkeiten; die Nutzung eines für den Transport bestimmten Fahrzeugs; die Zugehörigkeit des Täters zu den Sicherheitskräften; sowie, von besonderer praktischer Relevanz, die erhebliche Bedeutung der Menge des tatgegenständlichen Stoffes.

Die Schwelle der „erheblichen Bedeutung" ist nicht gesetzlich festgelegt, sondern wurde durch den Beschluss des nichtrechtsprechenden Plenums des Zweiten Senats des Obersten Gerichtshofs vom 19. Oktober 2001 bestimmt, gestützt auf ein Gutachten des Nationalen Instituts für Toxikologie, unter Bezugnahme auf fünfhundert Tageskonsumeinheiten des jeweiligen Stoffes. Übersteigt die Menge diese Schwelle zudem erheblich, erlaubt Art. 370 StGB eine Erhöhung der Strafe um ein oder zwei weitere Grade, was eine strenge sachverständige Analyse des Nettogewichts und des Reinheitsgrads des beschlagnahmten Stoffes erfordert — das eigentliche technische Schlachtfeld der Verteidigung in den bedeutenderen Verfahren.

Art. 369 bis StGB erhöht die Strafe auf Freiheitsstrafe von neun bis zwölf Jahren, wenn die Taten von Personen begangen werden, die einer kriminellen Organisation angehören, mit zusätzlicher Straferhöhung für deren Anführer. In diesen Fällen ist die häufig für die Strafhöhe entscheidende Unterscheidung zwischen der kriminellen Organisation oder Gruppierung nach Art. 570 bis und ter StGB und der bloßen Mittäterschaft oder Nebentäterschaft mehrerer Personen ohne Struktur oder Beständigkeit von zentraler Bedeutung — eine Frage, bei der der Oberste Gerichtshof eine spezifische Begründung verlangt, die sich nicht allein aus der Anzahl der Beteiligten ableiten lässt.

Verdeckter Ermittler und Tatprovokateur: die Grenze der Rechtmäßigkeit der Ermittlung

Ein wesentlicher Teil der Ermittlungen im Bereich des Drogenhandels erfolgt mittels der Figur des verdeckten Ermittlers nach Art. 282 bis der Strafprozessordnung (LECrim), der vom Ermittlungsrichter oder von der Staatsanwaltschaft ermächtigt wird, sich unter angenommener Identität in kriminelle Organisationen einzuschleusen. Die Rechtsprechung unterscheidet diese rechtmäßige Figur klar von der des Tatprovokateurs, dessen Vorgehen die Nichtigkeit des Verfahrens zur Folge hat:

„...es liegt keine provozierte Straftat vor..., wenn die staatlichen Ermittlungsbeamten das Bestehen einer strafbaren Tätigkeit vermuten oder kennen und sich unter deren Ausführenden einschleusen, um Informationen oder Beweise zu erlangen."

Das entscheidende, in späteren Entscheidungen des Höchstgerichts wiederholte Kriterium ist die Urheberschaft der kriminellen Initiative: Es liegt keine provozierte Straftat vor, wenn der Beschuldigte den Entschluss zur Tat bereits unabhängig vom polizeilichen Eingreifen gefasst hatte und sich das Vorgehen der Beamten darauf beschränkt, eine bereits bestehende rechtswidrige Tätigkeit sichtbar zu machen. Ist es hingegen das polizeiliche Vorgehen selbst, das in der betreffenden Person einen bis dahin nicht vorhandenen Tatentschluss hervorruft, wird der erlangte Beweis wegen Verletzung des Rechts auf ein Verfahren mit allen Garantien unwirksam. Unsere Verteidigung unterzieht die gesamte Chronologie der Kontakte zwischen dem Ermittler und dem Beschuldigten, das Vorliegen einer richterlichen oder staatsanwaltschaftlichen Genehmigung vor dem entscheidenden Vorgehen sowie den vollständigen Inhalt der abgehörten Kommunikation einer umfassenden Prüfung, da das Fehlen der Vorlage ihres vollständigen Inhalts — und nicht bloßer polizeilicher Zusammenfassungen — nach jüngster Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ein Defizit darstellt, das das Verteidigungsrecht beeinträchtigt.

Kontrollierte Lieferungen und internationale Zusammenarbeit

Bei internationalen Drogenhandelsoperationen — Seetransport, Lufttransport oder mittels menschlicher Kuriere, einschließlich des als „Body-Packing" bekannten Verfahrens — erfolgt die Ermittlung häufig mittels kontrollierter Lieferungen, koordiniert mit ausländischen Behörden, Europol und Eurojust, bei denen der im Herkunftsland entdeckte Stoff bis zu seinem endgültigen Bestimmungsort unter polizeilicher Kontrolle verfolgt wird. Die Rechtsprechung hat diese Technik für rechtmäßig erklärt, wenn sich die spanische Polizei darauf beschränkt, bereits laufende Vorgänge zu untersuchen, ohne an der Versendung mitzuwirken oder deren Begehung zu veranlassen. Unsere Erfahrung vor der Audiencia Nacional (Nationaler Strafgerichtshof) bei Beschlagnahmungen in internationalen Gewässern — mit Enterung von Schiffen auf Grundlage des Wiener Übereinkommens von 1988 und des Seerechtsübereinkommens der Vereinten Nationen — erlaubt es uns, die Ordnungsmäßigkeit der Genehmigung des Flaggenstaates präzise zu überprüfen, eine erforderliche Voraussetzung, deren Fehlen die Rechtmäßigkeit des gesamten nachfolgenden Vorgehens beeinträchtigt.

Beweiskette und Rechtmäßigkeit der Durchsuchung

Bei Straftaten gegen die öffentliche Gesundheit entsteht der Belastungsbeweis in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle aus einer Durchsuchungsmaßnahme, einer Leibesvisitation oder einer Kommunikationsüberwachung. Die Kontrolle ihrer Ordnungsmäßigkeit bildet die erste Verteidigungsfront: das Fehlen einer begründeten richterlichen Genehmigung, die fehlende Verhältnismäßigkeit des Eingriffs oder der Bruch der Beweiskette zwischen Beschlagnahme, Wiegung, Versiegelung und sachverständiger Analyse des Stoffes können zum Ausschluss des Beweises und damit zum Freispruch führen. Die Rechtsprechung stellt jedoch klar, dass rein formelle Unregelmäßigkeiten, die weder die Identität noch die Unversehrtheit des analysierten Stoffes beeinträchtigen, für sich allein nicht ausreichen, um einen Bruch der Beweiskette festzustellen, was von der Verteidigung eine detaillierte technische Analyse des von jeder einschreitenden Kraft befolgten Protokolls verlangt.

Der Milderungsgrund der Drogenabhängigkeit (Art. 21 Nr. 2 StGB)

Ist der Beschuldigte selbst Konsument, macht die Verteidigung den Milderungsgrund der schweren Abhängigkeit nach Art. 21 Nr. 2 StGB geltend, dessen Voraussetzungen die Rechtsprechung mit zunehmender Strenge konkretisiert hat: Es genügt nicht, einen gewohnheitsmäßigen oder sogar intensiven Konsum von Betäubungsmitteln nachzuweisen; unerlässlich ist vielmehr, dass eine Abhängigkeit mit Beeinträchtigung der intellektuellen oder willensbezogenen Fähigkeiten der Person zum Tatzeitpunkt feststeht oder dass das strafbare Verhalten funktional der Notwendigkeit dient, die Sucht zu finanzieren.

„...der Milderungsgrund... ist anzuerkennen, wenn der Täter aufgrund seiner schweren Abhängigkeit handelt..., von ihr bedingt oder bedrängt, um den Stoff zu erlangen, den er zwingend benötigt."

Der Nachweis dieses Umstands erfordert ein strenges Sachverständigengutachten — ein rechtsmedizinisches Gutachten über Intensität und Dauer der Abhängigkeit —, das wir bei RAKH ABOGADOS von Beginn des Verfahrens an vorbereiten, da ein verspäteter oder allgemein gehaltener Nachweis von den Gerichten systematisch zurückgewiesen wird.

Zusammenarbeit mit der Justiz: der Milderungsgrund des Geständnisses und Art. 376 StGB

Art. 376 StGB erlaubt es, die Strafe um ein oder zwei Grade zu senken für denjenigen, der als für diese Delikte Verantwortlicher freiwillig seine strafbaren Tätigkeiten aufgibt und aktiv mit den Behörden zusammenarbeitet, um die Begehung der Straftat zu verhindern oder um entscheidende Beweise gegen andere Verantwortliche oder gegen Organisationen, denen er angehört hatte, zu erlangen. Diese Regelung wirkt unabhängig vom allgemeinen Milderungsgrund des Geständnisses nach Art. 21 Nr. 4 StGB, dessen Anwendung voraussetzt, dass das Eingeständnis der Tatsachen freiwillig, frühzeitig und für die Aufklärung der Ermittlung nützlich erfolgt, wobei die Rechtsprechung ein verspätetes oder ohne tatsächlichen Beitrag erfolgtes Eingeständnis nach Abschluss der Ermittlung nicht als solches anerkennt. Wir prüfen in jedem Fall gemeinsam mit dem Mandanten die strategische Zweckmäßigkeit einer aktiven Zusammenarbeit gegenüber der vollen Ausübung des Verteidigungsrechts — eine Entscheidung, die ausschließlich ihm zusteht, sobald er über deren Folgen sorgfältig informiert wurde.