Especialistas en Tráfico de Drogas en Marbella

Posesión para el autoconsumo: la frontera con la atipicidad

La jurisprudencia excluye de sanción penal la posesión de droga destinada exclusivamente al propio consumo o al consumo compartido entre adictos en lugar cerrado, por entender que en tal caso no concurre el elemento de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ajeno que exige el tipo. La defensa técnica en este terreno se articula en torno a un conjunto de indicadores que la práctica judicial viene consolidando: la cantidad de droga aprehendida en relación con el consumo medio diario acreditado, la existencia o no de instrumentos de distribución —básculas de precisión, material de fraccionamiento, bolsas de dosificación—, el hallazgo de anotaciones contables o de cantidades de dinero fraccionado, y la condición acreditada de consumidor habitual del investigado, cuestión sobre la que resulta decisivo el informe médico-forense o toxicológico incorporado a la causa.

El subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo, CP

El propio artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Se trata de una facultad reglada, no graciable, que exige la concurrencia conjunta de un presupuesto objetivo —la escasa entidad del hecho, valorada en atención a la cantidad y a la posición del investigado en la cadena de distribución— y de un presupuesto subjetivo referido a sus circunstancias personales, entre las que la jurisprudencia atiende singularmente a la condición de vendedor de droga al menudeo o "camello" en el último eslabón de la distribución, sin antecedentes relevantes y con problemas de adicción propios. Trabajamos este subtipo de forma sistemática en todo procedimiento por cantidades reducidas, por constituir con frecuencia la diferencia entre la pena de prisión efectiva y una pena susceptible de suspensión.

Subtipos agravados: notoria importancia, organización y buques (arts. 369 y 369 bis CP)

El artículo 369 CP impone la pena superior en grado cuando concurre, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias: la introducción o difusión de la sustancia en centros docentes, establecimientos penitenciarios o unidades militares; el empleo de menores de edad o personas con las facultades mentales alteradas; la utilización de un vehículo destinado al transporte; la pertenencia del culpable a las fuerzas y cuerpos de seguridad; y, con particular relevancia práctica, la notoria importancia de la cantidad de sustancia objeto del delito.

El umbral de la notoria importancia no está fijado en la ley, sino que ha sido determinado por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, con apoyo en informe del Instituto Nacional de Toxicología, tomando como referencia las quinientas dosis de consumo diario de cada sustancia concreta. Cuando, además, la cantidad excede notablemente de dicho umbral, el artículo 370 CP permite elevar la pena en uno o dos grados adicionales, lo que exige un análisis pericial riguroso del peso neto y de la pureza de la sustancia aprehendida, verdadero campo de batalla técnico de la defensa en los procedimientos de mayor cuantía.

El artículo 369 bis CP eleva la pena a prisión de nueve a doce años cuando los hechos se realicen por personas integradas en una organización criminal, con reflejo penológico adicional para quienes dirijan la organización. En estos supuestos resulta central la distinción, con frecuencia decisiva para la pena, entre la organización o el grupo criminal del artículo 570 bis y ter CP y la simple codelincuencia o coautoría entre varias personas sin estructura ni permanencia, cuestión sobre la que el Tribunal Supremo exige una motivación específica que no puede inferirse del mero número de intervinientes.

Agente encubierto y agente provocador: la frontera de la licitud de la investigación

Una parte sustancial de la investigación en materia de narcotráfico se articula mediante la figura del agente encubierto del artículo 282 bis LECrim, autorizado por el Juez de Instrucción o por el Ministerio Fiscal para infiltrarse en organizaciones criminales bajo identidad supuesta. La jurisprudencia distingue con nitidez esta figura, lícita, de la del agente provocador, cuya actuación determina la nulidad del procedimiento:

"...no existe delito provocado... cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas."

El criterio decisivo, reiterado en resoluciones posteriores del Alto Tribunal, es la titularidad de la iniciativa criminal: no existe delito provocado cuando el investigado ya había tomado la decisión de delinquir con independencia de la intervención policial, y la actuación de los agentes se limita a hacer aflorar una actividad ilícita preexistente. Por el contrario, cuando es la propia actuación policial la que genera en el sujeto el propósito delictivo hasta entonces inexistente, la prueba obtenida deviene nula por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Nuestra defensa somete a un examen exhaustivo la cronología completa de los contactos entre el agente y el investigado, la existencia de autorización judicial o fiscal previa a la actuación decisiva, y el contenido íntegro de las comunicaciones interceptadas, por cuanto la falta de aportación de su contenido completo —y no de meros resúmenes policiales— constituye, según ha declarado recientemente el Tribunal Supremo, un déficit que compromete el derecho de defensa.

Entregas vigiladas y cooperación internacional

En las operaciones de tráfico internacional —transporte marítimo, aéreo o mediante correos humanos, incluido el conocido como "body-packing"— la investigación se articula con frecuencia mediante entregas vigiladas coordinadas con agencias extranjeras, Europol y Eurojust, en las que la sustancia detectada en el país de origen es objeto de seguimiento hasta su destino final bajo control policial. La jurisprudencia ha declarado lícita esta técnica cuando la policía española se limita a investigar hechos ya en curso, sin participar en el envío ni inducir su comisión. Nuestra experiencia ante la Audiencia Nacional en operaciones de aprehensión en aguas internacionales —con abordaje de embarcaciones al amparo de la Convención de Viena de 1988 y de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar— nos permite fiscalizar con precisión la regularidad de la autorización del Estado de pabellón, presupuesto habilitante cuya ausencia compromete la licitud de toda la actuación subsiguiente.

Cadena de custodia y licitud de la entrada y registro

En los delitos contra la salud pública la prueba de cargo nace, en la inmensa mayoría de los supuestos, de una diligencia de entrada y registro, de un cacheo o de una intervención de comunicaciones. El control de su regularidad constituye el primer frente defensivo: la ausencia de autorización judicial motivada, la falta de proporcionalidad de la injerencia o la ruptura de la cadena de custodia entre la incautación, el pesaje, el precinto y el análisis pericial de la sustancia pueden determinar la exclusión probatoria y, con ella, la absolución. La jurisprudencia matiza, no obstante, que las irregularidades meramente formales que no comprometen la identidad ni la integridad de la sustancia analizada no bastan por sí solas para declarar la ruptura de la cadena de custodia, lo que exige a la defensa un análisis técnico detallado del protocolo seguido por cada fuerza actuante.

La atenuante de drogadicción (art. 21.2ª CP)

Cuando el propio investigado es consumidor, la defensa articula la atenuante de grave adicción del artículo 21.2ª CP, cuyos requisitos la jurisprudencia ha perfilado con exigencia creciente: no basta acreditar un consumo habitual o incluso intenso de sustancias estupefacientes, siendo imprescindible que conste una dependencia con alteración de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto en el momento de los hechos, o que la conducta delictiva responda funcionalmente a la necesidad de sufragar la adicción.

"...la atenuante... es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción..., condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente."

Acreditar esta circunstancia exige una prueba pericial rigurosa —informe médico-forense sobre la intensidad y antigüedad de la dependencia— que en RAKH ABOGADOS articulamos desde el primer momento del procedimiento, por cuanto una acreditación tardía o genérica es sistemáticamente rechazada por los tribunales.

Colaboración con la justicia: la atenuante de confesión y el art. 376 CP

El artículo 376 CP permite rebajar la pena en uno o dos grados a quien, siendo responsable de estos delitos, abandone voluntariamente sus actividades delictivas y colabore activamente con las autoridades para impedir la producción del delito o para obtener pruebas decisivas contra otros responsables o contra organizaciones a las que hubiera pertenecido. Esta previsión opera de forma independiente de la atenuante genérica de confesión del artículo 21.4 CP, cuya aplicación exige que la admisión de los hechos sea voluntaria, temprana y útil para el esclarecimiento de la investigación, sin que la jurisprudencia admita como tal el reconocimiento tardío o carente de aportación real una vez agotada la instrucción. Valoramos en cada caso, con el cliente, la conveniencia estratégica de una colaboración activa frente al ejercicio pleno del derecho de defensa, decisión que corresponde exclusivamente a aquel una vez informado con rigor de sus consecuencias.