Delitos contra la Administración Pública en Marbella

1. Prevaricación administrativa (art. 404 CP)

Castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dicta una resolución arbitraria en un asunto administrativo, con pena de inhabilitación especial de nueve a quince años. La jurisprudencia ha depurado con rigor creciente los límites de este tipo, precisamente para evitar que el Derecho Penal sustituya a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor de control de legalidad:

"...no basta la mera ilegalidad para integrar el ilícito penal, sino que debe apreciarse una contradicción tan patente y grosera que no admite explicación razonable."

La defensa técnica en esta materia se articula en torno a dos ejes: de un lado, acreditar que la resolución cuestionada, aun siendo discutible o incluso anulable en vía administrativa, resulta sostenible mediante una interpretación jurídica mínimamente razonable de la norma aplicable, lo que excluye la arbitrariedad exigida por el tipo; de otro, combatir el elemento subjetivo —el conocimiento cierto de la injusticia— cuando el cliente actuó de buena fe dentro de su margen de discrecionalidad administrativa, extremo que la propia jurisprudencia reconoce como línea divisoria entre el error de gestión y el delito.

2. Cohecho (arts. 419 a 427 bis CP)

El cohecho sanciona a la autoridad o funcionario público que solicita, recibe o acepta dádiva, favor o retribución de cualquier clase —directamente o por persona interpuesta— a cambio de un acto propio de su cargo, distinguiendo entre el cohecho propio, cuando la dádiva busca un acto contrario a los deberes del cargo, y el impropio, cuando busca un acto que el funcionario debía realizar de todos modos. El artículo 424 CP extiende la responsabilidad al particular que ofrece o entrega la dádiva, con penas equivalentes a las del funcionario corrompido.

Se trata de un delito de mera actividad cuya consumación no exige ni la efectiva realización del acto acordado ni la materialización del pago:

"...la mera aceptación de la promesa de entrega futura de la dádiva es suficiente para la consumación del delito, sin necesidad de que llegue a materializarse."

Nuestra defensa somete a contradicción la prueba indiciaria del concierto entre las partes —habitual en esta materia ante la ausencia de prueba directa del pacto corruptor—, la calificación de la ventaja recibida como dádiva penalmente relevante frente a atenciones sociales o de cortesía atípicas, y la existencia real de conexión causal entre lo entregado y un acto concreto del cargo, sin la cual el tipo no puede sostenerse.

3. Malversación de caudales públicos (arts. 432 a 435 CP)

Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 14/2022, el artículo 432 CP castiga a la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropie o consienta que un tercero se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones, sustituyendo el verbo "sustraer" de la regulación anterior por el de "apropiarse", con relevantes consecuencias en la calificación de los hechos y en el régimen transitorio aplicable a causas en curso. La reforma introdujo además, en el artículo 434 CP, un régimen atenuado para los supuestos de menor gravedad y de reintegro voluntario de lo malversado, extremo que trabajamos de forma proactiva cuando la situación del cliente lo permite.

La jurisprudencia exige, para la subsunción en el tipo, la concurrencia acumulada del ánimo de lucro propio o ajeno y de la efectiva disponibilidad de los fondos por parte del funcionario en razón de su cargo, dos extremos sobre los que se construye buena parte de nuestra estrategia defensiva: la ausencia de ánimo de apropiación definitiva —frente al mero uso irregular con vocación de reintegro— y la falta de competencia real y no meramente nominal sobre los caudales cuestionados.

4. Tráfico de influencias (arts. 428 a 430 CP)

Sanciona al particular o al funcionario que, prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con otro funcionario o autoridad, influye en este para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero. El elemento nuclear de la defensa reside en el verbo prevalerse: la jurisprudencia ha precisado que no basta la mera gestión de un interés o la intercesión amistosa ante otro funcionario si no concurre una posición de ascendiente o preeminencia sobre el influido que condicione realmente su decisión, distinción que resulta con frecuencia decisiva para excluir el tipo cuando la conducta se limita a una gestión política o institucional ordinaria.

5. Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos (arts. 439 a 444 CP)

Este capítulo sanciona al funcionario que, aprovechando su condición, se interesa en cualquier clase de contrato u operación en la que deba intervenir por razón de su cargo, así como al que participa en decisiones referidas a asuntos en los que tenga interés directo o indirecto, incompatibilidades que se han visto reforzadas por la normativa administrativa sobre conflictos de interés. Trabajamos estas figuras con particular atención en materia de contratación pública, urbanismo y concesión de subvenciones, ámbitos donde la frontera entre el conflicto de interés meramente administrativo y el ilícito penal exige un análisis singularmente riguroso.